Rachadell, Rangel & Moreno – Abogados

En el sistema electoral venezolano los votos no son lo que eran antes, en las elecciones automatizadas, como fue el proceso de elección de autoridades regionales efectuado en noviembre de 2008, no hay boleta de votación por cuanto el voto se ha desmaterializado.

La desmaterialización es una tendencia de la época de la computación e internet, muy común con algunos títulos valores en los que no hay impresión de un título o de sus cupones, existe electrónicamente pero no existe en físico, todo se ha convertido en documentos electrónicos.

Advierto de entrada que la palabra desmaterializar no la encontrarán en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, aunque la palabra materia, entendida en las siguientes y equivalentes acepciones: realidad primaria de la que están hechas las cosas, realidad espacial y perceptible por los sentidos, que, con la energía, constituye el mundo físico, o lo opuesto al espíritu, nos puede ayudar por cuanto la desmaterialización sería quitarle la materia a algo o dar por cierta la existencia de algo que no es tangible. Por ejemplo, este artículo de opinión está desmaterializado, existe solo en la web.

En el sistema legal venezolano tenemos menciones a la desmaterialización de títulos, por ejemplo:

La Ley que Regula el Subsistema de Pensiones (Gaceta Oficial N° 5.568 Extraordinario de fecha 31 de diciembre de 2001), contempla que el custodio podrá mantener custodia simple, administrativa, materializada o desmaterializada (art. 125).

La Ley del Banco Central de Venezuela (Gaceta Oficial N° 38.232 del 20 de julio de 2005), establece que esa institución podrá tener la custodia de títulos valores físicos y/o desmaterializados (art. 48,2).

La Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras (Gaceta Oficial N° 5.555 de fecha 13 de Noviembre de 2001) contempla que las instituciones reguladas por esa ley que realicen inversiones en títulos o valores, podrán mantenerlos en su custodia y cuando dichas inversiones se realicen a través de títulos desmaterializados, los mismos deberán mantenerse registrados en el Banco Central de Venezuela (art. 34).

También esta Ley regula los Servicios Desmaterializados que presten las instituciones financieras a través de medios en los cuales el soporte documental se encuentre desmaterializado (art. 70).

Para terminar, la mencionada Ley obliga a los fondos que se encuentren imposibilitados para mantener en custodia los títulos o valores adquiridos en virtud de sus operaciones, debido a la desmaterialización de los mismos, deberán contar con registros o mecanismos veraces, que certifiquen fehacientemente su titularidad (art 130).

Otras leyes que tratan sobre las operaciones desmaterializadas son el Decreto Ley sobre Mensaje de Datos y Firma Digital y la Ley Especial sobre Delitos Informáticos.

Así pues, el voto se puede considerar desmaterializado cuando se trasmite vía internet hasta el centro de cómputo, donde se recoge en otro medio electrónico.

Para la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, los “comprobantes de votación” no son Boletas, el escrutinio lo realiza la máquina y, aunque la sentencia no lo expresa, no puede ser sino con los votos que contiene el Pen Drive, ya que los comprobantes no se regresan a la máquina para ser contabilizados, la Sala Electoral expuso lo siguiente:

En ese orden de ideas, al analizar los artículos 44 y 50 de las Normas para la Instalación y Constitución de la Mesa de Referendo y para los Actos de Votación y de Escrutinio de los Referendos Revocatorios de Mandatos de Cargos de Elección Popular, se evidencia que tales normas prevén tanto el sistema automatizado como el sistema manual de votación y escrutinio, y en el caso del sistema automatizado, en el cual, como ya se expresó, el escrutinio lo realiza la máquina de votación, las normas en cuestión sólo contemplan que una vez finalizado el acto votación se solicitará al operador de la máquina que trasmita y luego imprima el Acta correspondiente…

Sentencia Nº 86 del 14 de julio de 2005.

La Sala Electoral se ha pronunciado, de manera contradictoria el mismo día, sobre el valor de los “comprobantes de votación” que emite la máquina de votación.

La Sentencia Nº 82 del 16-05-2006, expuso que en el proceso automatizado el escrutinio lo realiza la máquina de votación, por lo que no se requiere contabilización manual de los votos, y la posterior impresión del Acta cumple, entre otras funciones, la de servir de constancia de los resultados, así como de soporte para una eventual impugnación; en virtud de la automatización de los votos, cuyo respaldo está en la máquina de votación y en el sistema automatizado de totalización, el contenido del Acta de Escrutinio refleja la transmisión electrónica de los resultados que en ella se contienen. De esta manera, resulta pertinente que el Consejo Nacional Electoral, en este caso, ante la situación de imposibilidad para aplicar los mecanismos de subsanación y convalidación a tales instrumentos electorales, haya desechado la impugnación, por cuanto no se puede verificar el número de boletas depositadas, en virtud de la inexistencia del valor referido a la cantidad de las mismas, ya que el voto reposa en un instrumento electrónico, como es la memoria removible o Pen Drive.

En otra época este criterio se conocía bajo el lema “Acta mata voto”, criterio con el cual estoy de acuerdo, solo que en este caso el voto reposa en un instrumento electrónico (Pen Drive) y por ello no se puede verificar el número de boletas depositadas, en virtud de la inexistencia (desmaterialización) del valor referido a la cantidad de boletas, actualmente el lema podría ser “Pen Drive mata voto”.

Como se expuso, el mismo día, la inmediata sentencia posterior a la comentada (Sentencia N° 83 16-05-2006), expresó:

En ese sentido, se observa que el encabezado del artículo 219 eiusdem dispone que [s]erá nula la votación de una Mesa Electoral respecto a una elección determinada cuando ocurra alguno de los supuestos siguientes y no resultare posible determinar la voluntad del voto de los electores que votaron en la Mesa Electoral, en base de la revisión de los instrumentos de votación, de los cuadernos de votación o de otros medios de prueba… (destacados de la Sala). De la cita anterior, se observa que el legislador dota al Consejo Nacional Electoral de múltiples medios de prueba que le permitan, en uso de sus potestades de subsanación y convalidación, garantizar al grado máximo la voluntad del electorado, siendo la nulidad del acta de votación la última ratio, cuando sea imposible determinar dicha voluntad. Así, entre ese cúmulo de medios de prueba destaca la norma por excelencia, a los instrumentos y cuadernos de votación, no obstante, se deja una cláusula probatoria inquisitiva abierta cuando se prevé en el in fine del artículo …o de otros medios de prueba…, entre los que figuran, sin lugar a dudas, los comprobantes de votación depositados en las cajas de resguardo en los casos de mesas automatizadas.

Dicho lo anterior, aprecia esta Sala que el Consejo Nacional Electoral a los fines de cumplir con el mandato previsto en el artículo 55 numeral 27 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, podía hacer uso de los medios de pruebas que considerare oportunos para garantizar la veracidad del voto practicado, conforme al artículo 219 eiusdem, por lo tanto, si el Máximo Órgano Electoral en el caso concreto estimó que dicha garantía de verosimilitud podía obtenerse sólo a través de los comprobantes de votación, era perfectamente viable y legal que hiciere uso de ello, de lo contrario, no tendría sentido resguardar tales comprobantes. Así se decide. (Ojo las negrillas son del profesor)

…/…

En ese sentido, se observa que la norma referida establece la nulidad del acta de escrutinio cuando …no resultare posible determinar la voluntad de voto de los electores que votaron en la Mesa Electoral…, por una parte, y, por la otra, (numeral 1°) cuando …no se reciba el Acta de Escrutinio, y no sea posible subsanar su falta…. Siendo eso así, evidencia esta Sala que en el caso concreto – tal como ya se apuntó en el presente fallo – el Consejo Nacional Electoral a través del medio probatorio que considero más oportuno (comprobantes de votación) logró subsanar la ausencia del acta de escrutinio que no se pudo elaborar por razones técnicas al momento de transmitir la data, en la Mesa Electoral número 1 del Municipio Maroa, Parroquia Victorino, “Escuela Simón Rodríguez”, de la Circunscripción número 2 del Estado Amazonas, subsanación que a su vez, permitió garantizar, preservar y determinar la voluntad de voto de los electores que sufragaron en dicha mesa de votación, en virtud de lo cual, aprecia esta Juzgador que no se cumplen los presupuestos previstos en el artículo 219, numeral 1° de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política para declarar la nulidad del acta de escrutinio número 200-220302002-01-1-5 de fecha, levantada por el Máximo Órgano Electoral de conformidad con la competencia que le atribuye el numeral 27 del artículo 55 eiusdem. Así se decide.

En resumen, sobre esta sentencia, la Sala Electoral consideró que los “comprobantes de votación” que deben ser resguardados, son pruebas que permiten subsanar la ausencia del acta de escrutinio que no se pudo elaborar por razones técnicas al momento de transmitir la data, lo contradictorio consiste en que si son medios de prueba para subsanar en un supuesto deberían servir para verificar en otro supuesto, y proceder a hacer el reconteo de los comprobantes de votación cuando se denuncie por inconsistencia numérica un Acta de Escrutinio emanada de una máquina de votación.

Para el que tenga curiosidad, lo invito a leerse estas dos sentencias en su totalidad y comprobar cual criterio le aplicaron al candidato del gobierno y cual al candidato de oposición.

Sobre el valor de los comprobantes de votación.

La Sala Electoral ha declarado que los comprobantes de votación podrían tener algún valor electoral, por lo menos en el supuesto de la no transmisión por problemas técnicos, pero no tiene ningún valor electoral la Auditoría que se hace en base a los comprobantes de votación si con la Auditoría se pretende tergiversar el contenido del Acta de Escrutinio, por cuanto, expresa la Sala Electoral:

2.- La auditoría fue realizada sobre un determinado porcentaje de las Mesas de Votación y no sobre la totalidad, por cuanto en este tipo de evaluación, como ya quedó expresado en la presente decisión, no se pretende realizar una totalización de los votos, sino más bien examinar el funcionamiento del sistema electoral sobre la base de un muestreo técnicamente suficiente a los efectos de cumplir con el objetivo de corregir eventuales errores o deficientes procedimientos.

(Negrillas por quien transcribe). Sentencia Nº 173 14-11-2006.

El Consejo Nacional Electoral, en este caso, expuso que los elementos que arroja la auditoría no tienen incidencia ni afectan el resultado reflejado en el proceso electoral.

El conteo manual – también conocido como reconteo de votos – continúa la sentencia, sólo encuentra aplicación en el marco de la impugnación de un proceso electoral, frente a la invocación por parte del recurrente de determinadas y precisas causales de nulidad, por lo que solicitar un recuento general de votos no es posible al estar desmaterializado el voto, y es sólo en el marco de un proceso de impugnación de Actas de Escrutinio que se podría realizar un conteo de los comprobantes de votación (no son boletas) de las Mesas impugnadas en las que se llevó a cabo el proceso electoral de manera automatizada, pero vemos muy difícil que el Consejo Nacional Electoral, o la Sala Electoral, así lo acordasen.

En base a los anteriores argumentos podemos aseverar que en la actual conformación de la legislación y del proceso electoral no hay posibilidad de un reconteo de votos a solicitud de los candidatos que perdieron, deberán impugnar fundamentados en las causales de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política cada Acta de Escrutinio de cada Mesa de Votación de cada Centro Electoral del cual tengan dudas.